另外,大宪章的第42条也规定了一般臣民出入国境的自由,即国外旅行自由。
[98]有的公司法学者还指出,员工共决法判决中所强调的股份财产权的社会义务首先是针对企业及作为企业载体(Unternehmensträger)的公司的股东与员工的关系,而在公司股东之间并无能够成立特别社会义务的法益,股东之间的关系原则上并不会触碰公共利益。[164]在公司法中确立股份有限公司董事会的中心地位,更有助于上述利益平衡的实现。
对此予以认同的学者,如Papier, in Maunz/Dürig, Art. 14 GG, Rn. 195 以及Depenhauer, in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 14, Rn. 142。[67]国家权力发生影响的形态多种多样,除了侵入行为外,国家权利可以限制(einschränken)基本权所保护的法益或者对其在法律上进行构建(gesetzliche Ausgestaltung)或者发生事实上的影响。我国的公司法与德国的公司法一样,均承担了为商业活动提供恰当的企业组织形式的任务,均需要处理股东与公司、股东与公司其他利益相关者以及不同股东群体之间的矛盾冲突。[23] BVerfGE 24, 367 (389); 50, 290 (239, 344).[24] Pieroth/Schlink u.a., Grundrechte, § 4, Rn. 91ff. und 94.[25] Wendt, In. Sachs, Art. 14 GG, Rn. 8; Depenhauer, In. v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 14 GG, Rn. 10ff. 因此他们反对宪法法院在其判决——如BverGE 50, 290 (238)——中提出了基本法对于经济制度的中立性论点,认为基本法对于经济制度的开放性只是相对的。不少学者认为其在教义学上的功能在于将需要正当化与不需要正当化的措施区分开来,然而其不足以涵盖所有需要正当化的国家行为,在判断国家行为是否需要正当化时起决定性作用的不应是行为类型而应是行为对于基本权所保护的法益(grundrechtliche Schutzgüter)所产生的影响,因此他们主张用基本权所保护的法益来取代保护领域,用影响(Einwirkung)来取代侵入。
[87] 例如BVerfGE 52, 1, 29 = NJW 1980, 985, 987; 95, 48 [58] = NJW 1997, 447; 101, 239 [259] = NJW 2000, 413; Wieland, in: Dreier, Art. 14 GG Rn. 93 Rn.145.[88] BVerfGE 52, 1, 29 = NJW 1980, 985, 987.[89] 中文文献中探讨该问题的代表性文章:张翔:《财产权的社会义务》,载于《中国社会科学》2012年第9期第101页。最后,本文尝试运用德国股份财产权的基本理论对我国现行公司法中有关股东权利的基本问题进行简要评析,希望可以由此从宪法角度反思我国现有的公司法制度。[29] 但至少在宪法上,传统文化的存在并非论证某一制度正当性的论据,否则将导致越是传统的思想和制度越符合宪法,越不得被改变。
[15] 虽然一些学者认为此理论意味着刑罚脱离了一切社会效果,但事实上这种报应功能可以对被害人起到安抚作用并对社会一般成员发挥鉴别和教育功能。该原则在我国的宪法依据是第33条第3款和第51条。[23] 李洁主编:《刑法学(上册)》,中国人民大学出版社2008年版,第293页。第二,在适用狭义比例原则进行分析时,还应考虑到死刑较之于其他刑罚手段失去了很多积极的功能,甚至还会增加一些消极影响。
一般认为,预防功能又可分为一般预防功能和特殊预防功能。必要性原则要求当存在若干同样能够达到目标的手段可供选择时,国家应选择对公民基本权利限制强度最小的手段。
[22] (3) 三分法 有学者将刑罚的功能划分为对犯罪人的功能、对被害人的功能和对社会一般成员的功能。与国家为了实现公共利益或维护他人权利而使某一公民牺牲生命不同,在死刑制度仍然存在的国家,刑法通常都明确规定了死刑这项刑罚,实施可能引发死刑的犯罪行为表明行为人自愿决定承受这一刑罚的风险。下文首先对刑法学文献中相关内容进行陈述和梳理,从一系列刑罚的目的或功能中筛选出那些具有主观性的目的、并进行整合和划分,之后根据死刑的特殊性分析死刑这一最严酷刑罚的目的。感化功能是通过一系列宽大措施或人道主义待遇感化犯罪人并唤起其良知。
在适用比例原则分析死刑的宪法正当性时,仅应考虑死刑的主观目的,其客观功能至多在适用狭义比例原则审查时才予以考量。[25] 参见邱兴隆:《刑罚的哲理与法理》,法律出版社2003年版,第531页。[26] 因此从总体上讲,死刑并不适合达到行刑前威慑目的,仅存在臆想中的威慑效力并不足以肯定适合性原则。[22] 赵秉志、鲍遂献、曾粤兴、王志祥:《刑法学》,北京师范大学出版社2013年第二版,第323页。
犯罪学和心理学的实际研究证明,废除死刑并未导致杀人罪的犯罪率上升,恢复死刑也未导致其犯罪率下降。(二)依据比例原则的分析 既然人本身即是目的,而不是手段或工具,那么即使以实现被宪法认可的目的为由,国家也不得随意限制公民的基本权利,在实现目标的过程中必须注意手段的选择以及手段与目的之间的关联,即必须符合比例原则。
[11] BVerfGE 45, 187 (299). [12] Vgl. Adolf Suesterhenn, in: Reinhart Maurach: Die Frage der Todesstrafe: Zwoelf Antworten, Frankfurt, 1965, S. 121. [13] 李洁主编:《刑法学(上册)》,中国人民大学出版社2008年版,第289页,第292页。若行为导致人被贬低为客体、单纯的手段或可替代物,则涉及人的尊严。
在此后一段漫长的时间里,法学界关于《基本法》第102条是否可以被删除或修改的争论始终没有间断。而我国与德国的情况有所不同,宪法并未规定废除死刑,刑法仍然明确允许适用死刑。从宪法角度来讲,适用比例原则针对某一项刑罚进行合宪性审查更多考虑的是刑罚手段与其主观目的之间的关系,至于刑罚的客观功能至多在狭义比例原则中才予以适当考量。但死刑确实有助于普遍维护和增强公众对于法律制度执行力的信任,使公众通过这一重刑更加坚定的认为,杀害他人生命等行为意味着侵害了宪法和法律所保护的无法替代的重大法益,并可以起到鼓励民众与这类犯罪行为作斗争的作用。[13] 如果说刑罚的目的是国家通过刑罚所期望实现的目标,具有主观性,那么刑罚的功能则尤其包括刑罚所发挥的客观作用,该作用未必是国家在主观上努力实现的结果,而可能是刑罚附带产生的积极效果。特别是当出现错判或误判时,执行死刑后将无法弥补和挽救。
为了与刑法学相关术语保持一致,本文亦不在文字上对刑罚目的与刑罚功能做刻意区分。但与人的尊严受到宪法的绝对保护不同,个人的人权并非不受任何限制。
在此,尊严与意愿自由密切相关。联邦宪法法院基本上照搬了杜里希的理论并指出,若人遭受的对待使其主体的本质成为疑问,或在具体对待行为中存在肆意蔑视的情形,则触及到人的尊严,但对待行为必须体现出蔑视人基于人性而享有的价值,且在这种意义上构成一种卑鄙的行为。
甚至存在如下观点:判处死刑必然会经过立法机关和司法机关的理性权衡,而理性权衡后的杀人行为往往比犯罪人的杀人行为罪恶更大。然而,生命权与人的尊严在宪法中的地位并不相同。
[18] 鉴别和教育功能不仅使犯罪人分清是非并成为具有正义感的人,还可通过刑罚的创制、适用及执行帮助社会一般成员划清罪与非罪的界限,促使其形成法律习惯。[18] 参见赵秉志、鲍遂献、曾粤兴、王志祥:《刑法学》,北京师范大学出版社2013年第二版,第319——321页。参见林来梵:《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》,《浙江社会科学》2008年第3期。尽管我国宪法并未明确规定生命权,但一般认为生命权是公民行使其他一切基本权利的前提,不言而喻属于受到宪法保障的基本权利。
虽然宪法留出了剥夺个人生命权的可能性,但对基本权利的限制必须符合宪法要求。死刑会剥夺一个人的生命,但却未必触及人的尊严。
即使在当前多数民众仍支持保留死刑,也不应忽视宪法规范。[7] 随着2001年恐怖袭击事件的发生,德国《航空安全法》第14条第3款授权国家在符合特定条件的情况下采取剥夺无辜乘客和机组人员生命的措施。
除了法律保留原则,对基本权利的限制尤其要符合比例原则,否则限制手段就不具备宪法正当性。这一条款引起了社会各界的极大的争议。
第一,如果不考虑减刑的可能,无期徒刑针对犯罪人所发挥的剥夺功能与死刑几乎无异。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的……他必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的,然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们,从他的惩罚中取得什么教训。《基本法》第1条规定:人的尊严不可侵犯。虽然上文认定在剥夺功能上,无期徒刑无法像死刑那样达到绝对的效果,但采取剥夺犯罪人生命的手段与追求这一效果之间是否成比例是值得怀疑的。
[28] 但仔细分析并不难看出,死刑与上述法律情形之间至少存在两个本质区别:第一,警察开枪射击即将或正在实施犯罪行为的人可能挽救他人的生命或身体健康等重大法益,而判决和执行死刑却无法挽救任何人。在个案中,死刑的目标通常是多个目的的集合,因此需要将各种目的分别进行审查和权衡。
[德]伊曼努尔•康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第164页。而对于鉴别和教育功能以及鼓励功能,无期徒刑是否可以作为替代手段?虽然立法者在此享有一定的决策空间,但对于死刑这种涉及生命权的刑罚手段,立法者的活动空间须受到很大程度的限制,其必须分析死刑的实际效果。
参见Urs Kindhaeuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6 Aufl. Baden-Baden 2013, Rn. 12. [15] 康德认为:法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段,不论是对犯罪者本人或者对公民社会。联邦宪法法院最终在2006年2月15日认定:为避免恐怖袭击而利用武器击落飞机的措施不仅侵害了乘客和机组人员的生命权,而且还侵害了他们的尊严,因为他们被这一法律规范视为客体,单方面剥夺他们的生命成为保护他人生命的手段。